I. Introduction
Adjugé en 2005 pour la modeste somme de USD 1’175, le tableau dit Salvator Mundi était considéré comme une copie tardive. Sa destinée bascule lorsque l’historien de l’art Martin Kemp l’authentifie comme étant une œuvre de Léonard de Vinci. Cette attribution entraîne une nouvelle appréciation de l’œuvre qui se trouve intégrée au corpus des tableaux du maître ce qui a pour effet de provoquer une envolée spectaculaire de sa valeur.
Sur la base de cette attribution, le tableau est vendu en 2013 pour USD 127’500’000 puis atteint son apogée en 2017 lorsqu’il est adjugé par la maison Christie’s pour USD 450’000’000. Le Salvator Mundi devient ainsi l’œuvre la plus chère jamais vendue aux enchères. Cette trajectoire vertigineuse illustre le rôle central joué par l’expertise et l’attribution dans l’établissement de la valeur d’une œuvre d’art. Elle révèle également la fragilité d’un marché fondé sur des opinions d’experts, parfois contestées a posteriori et dont les conséquences économiques peuvent être importantes.
Au-delà de ce cas emblématique, les erreurs d’attribution constituent un phénomène récurrent dans le marché de l’art. Elles se manifestent tant sous la forme de « sleepers », (« Sleepers » – la vente aux enchères d’œuvres d’art et d’objets de collection mal attribués sous le regard du droit Suisse, in Anne Laure Bandle/Frédéric Elsig (éd.), Risques et périls dans l’attribution des oeuvres d’art: de la pratique des experts aux aspects juridiques Zurich2018 Schulthess Editions romandes p. 49ss, cité « Bandle » ) œuvres vendues à bas prix en raison d’une sous-attribution, que de « faux », lorsque l’acheteur acquiert une œuvre dont l’authenticité ou l’attribution se révèle ultérieurement erronée. Ces situations mettent en lumière une asymétrie d’information qui existe entre les différents acteurs du marché, à savoir le vendeur, l’acheteur et la maison de ventes aux enchères.
Ainsi se posent plusieurs questions : comment le droit suisse appréhende-t-il les erreurs d’attribution aux enchères ? Quels recours s’offrent respectivement au vendeur et à l’acheteur ? Et surtout, dans quelle mesure les maisons de ventes peuvent-elles être tenues responsables, alors même qu’elles jouent souvent un rôle déterminant dans l’expertise et la valorisation des œuvres ?
Comme nous le verrons, le droit suisse tend à faire peser les conséquences juridiques et économiques des erreurs d’attribution principalement sur le vendeur ou l’acheteur, tandis que les maisons de ventes bénéficient, en pratique, d’une responsabilité largement limitée par des constructions contractuelles et des clauses d’exonération.
II. Les « sleeper » et les « faux »
Le « sleeper » désigne une œuvre ou un objet de collection vendu à bas prix en raison d’une erreur d’attribution (Bandle, p. 53). Une fois redécouvert la valeur de ce dernier peut se voir multipliée par cent, comme cela fut le cas dans la célèbre affaire du Rembrandt du New Jersey, adjugé USD 870’000 après avoir été estimé entre USD 500 et 800 (Bandle, p. 51).
Le « sleeper » représente en quelque sorte l’inverse d’un faux ou d’une attribution erronée. Dans ce dernier cas, l’acheteur acquiert un objet en croyant qu’il possède des caractéristiques essentielles justifiant sa valeur, alors qu’il n’en est rien (Olivier Weber-Calfisch, Faux et défauts dans la vente d’objets d’art: Etude juridique de la question de l’authenticité et de la garantie en raison des défauts de la vente d’objets d’art, Genève Georg 1980, p. 37. A ce propos, Olivier Weber-Calfisch disait qu’en l’absence d’authenticité, « la chose perd son identité »). Illustrons cela avec l’exemple du célèbre dessin attribué à Picasso, vendu pour CHF 250’000, dont le Comité Picasso a finalement conclu à l’inauthenticité, réduisant ainsi sa valeur à néant (TF 114 II 131, JdT 1998 I 50).
Dans le domaine de l’art, l’attribution constitue un repère fondamental puisqu’elle influence directement le prix d’une oeuvre d’art. Les maisons de ventes peuvent être dès lors tentées d’adopter des attributions plus favorables dans le but de faire augmenter l’estimation d’une oeuvre ce qui aura pour avantage d’inciter un vendeur à leur confier ladite oeuvre et cela afin d’augmenter la commission perçue par la maison en cas de vente, cela parfois au détriment de la rigueur scientifique. L’inverse est également possible, une maison de vente aux enchères pourrait également par faute de temps ou de moyens négliger la réalisation d’une expertise.
III. Nature des relations contractuelles : entre mandat et responsabilité limitée
En droit suisse, la nature des relations contractuelles dépend de l’intention réelle et commune des parties, conformément à l’article 18 du Code des obligations (CO) (Bandle, p. 59-60). Appliqué au commerce de l’art, ce principe soulève toutefois d’importantes difficultés lorsque la maison de ventes intervient comme intermédiaire entre le propriétaire de l’œuvre et l’acheteur.
La majorité des maisons de ventes aux enchères indiquent dans leurs conditions générales agir en qualité de mandataires du vendeur, au sens des art. 394 ss CO. À titre d’exemple, l’art. 1 des Conditions de vente de la maison de vente Koller Auktionen prévoit que « [l] es objets d’enchères seront mis aux enchères par Koller au nom de et pour le compte de celui qui les a remis (« Mandant »). Koller agit au nom et pour le compte du Mandant comme représentant direct/immédiat dans le sens de l’art. 32 al. 1 CO.
Selon cette construction, la maison de ventes intervient en tant que représentante directe du propriétaire de l’œuvre. Conformément à l’art. 32 al. 1 CO, les droits et obligations découlant du contrat de vente naissent alors directement dans le chef du représenté, qui devient juridiquement le vendeur. La maison de ventes n’est, en principe, pas liée contractuellement à l’acheteur et ne supporte ni la responsabilité des défauts ni la garantie d’authenticité de l’œuvre. Sa responsabilité ne peut être engagée qu’à l’égard du vendeur, sur la base du contrat de mandat, notamment en cas de violation de ses devoirs de diligence (cf. art. 398 CO). Cette configuration est ainsi particulièrement avantageuse pour la maison de ventes, dans la mesure où elle limite sensiblement les risques juridiques.
Toutefois, cette qualification se heurte à un premier obstacle pratique : bien que les maisons de ventes affirment agir « au nom et pour le compte » du déposant, elles omettent le plus souvent de révéler à l’acheteur l’identité du vendeur. Ce point est par ailleurs problématique pour différentes raisons (Bandle, p. 60). Premièrement, il y a lieu de mentionner l’art. 16 al. 3 de la Loi fédérale sur le transfert international des biens culturels (LTBC), qui prévoit notamment l’obligation pour les commerçants d’art et les maisons de ventes de conserver pendant 30 ans l’identité du fournisseur et du vendeur. Ainsi, à supposer que l’acquéreur soit une personne active dans le commerce d’art, ce dernier devrait au sens de la LTBC connaître l’identité du vendeur s’il veut satisfaire son devoir de diligence.
Deuxièmement, la doctrine considère que la révélation du représenté constitue une condition nécessaire à la reconnaissance d’une représentation directe au sens de l’art. 32 al. 1 CO (Bandle, p. 60). À défaut, la situation équivaut à la conclusion d’un contrat au nom d’une partie anonyme, dont l’admissibilité est discutée en doctrine pour des raisons de sécurité du droit (Joëlle Becker, Relation entre le fournisseur et la maison de vente in La vente aux enchères d’objets d’art en droit privé Suisse: représentation, relations contractuelles et responsabilité, Etudes en droit de l’art vol. 21, Genève 2011 Schulthess Editions romandes, N 277).
Si l’on admet que la représentation directe ne peut être retenue dans un tel contexte, il convient alors d’appliquer le régime de la représentation indirecte. La maison de ventes est dans ce cas considérée comme le véritable cocontractant de l’acheteur, tandis que le déposant n’a plus que la qualité de fournisseur, lié à la maison de ventes par un contrat interne, généralement qualifié de mandat (Bandle, p. 60). Les maisons de ventes agiraient ainsi à l’instar d’un commissionnaire, contractant en leur propre nom mais pour le compte du vendeur (art. 425 ssl’acheteur à l’égard de la maison de ventes seraient alors équivalents à ceux découlant d’un contrat de vente ordinaire (Bandle, p. 60). Il s’agit par ailleurs de la pratique la plus courante retenue en droit italien (CIAN G., Commentario del Codice Civile, art. 1731-1736, 2024).
Cette qualification est renforcée par d’autres indices. En effet, de nombreuses maisons de ventes accordent expressément des garanties, notamment quant à l’authenticité ou à la provenance des œuvres. Ainsi, la maison Christie’s prévoit dans ses conditions générales, clause E.2, qu’elle « garantit, sous réserve des stipulations ci-dessous, l’authenticité des lots mis en vente ». Si ces garanties visent principalement à rassurer les acheteurs en leur donnant l’impression de contracter avec une partie connue et solvable, elles constituent également un indice fort en faveur de la qualité de partie contractante de la maison de ventes. Dans une telle configuration, celle-ci contracte en son propre nom avec l’acheteur et se réserve la possibilité de se retourner ensuite contre le vendeur sur la base du rapport interne.
Par conséquent, le premier problème auquel font face les acheteurs et vendeurs d’une oeuvre mal expertisée est celui de savoir contre qui ces derniers doivent agir.
IV. Actions à intenter
1) Erreur essentielle et action en garantie
Le second problème est celui de savoir quelles actions sont ouvertes aux différents protagonistes. En présence d’un faux ou d’un « sleeper », le premier recours envisageable est l’erreur essentielle (art. 23 ss CO). La notion d’« erreur essentielle », en particulier l’erreur de base visée à l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, suppose la réunion de deux conditions cumulatives : l’erreur doit avoir été subjectivement déterminante pour la partie qui s’en prévaut et objectivement reconnaissable comme essentielle pour le cocontractant (B. Schmidlin/A. Campi, Art. 23, in L. Thévenoz/ F. Werro (éd.), Commentaire romand Code des obligations I, Art. 1-529 CO commentaire romand, Bâle 2021, N 9 et 40ss (cité : CR CO I-Schmidlin/Campi, Art. 23/24).
Relèvent de cette catégorie les erreurs portant sur l’authenticité d’œuvres d’art ou de collections, pour autant que ces biens ne soient pas utilisés comme des objets de spéculation (CR CO I-Schmidlin/Campi, Art. 23/24, N 48.). La jurisprudence du Tribunal fédéral admet donc qu’une erreur relative à l’authenticité ou à l’attribution d’une œuvre puisse constituer une erreur essentielle, dès lors que la réalité diverge de la description contractuelle (Arrêt du Tribunal fédéral 5A_337/2013 du 23 octobre 2013 consid. 5.2.1 ; ATF 82 II 411, JdT 1957 I 182 ; ATF 114 II 131, JdT 1988 I 508).
Cette action pourrait être exercée non seulement par l’acheteur ayant acquis un faux, mais aussi par le vendeur ayant cédé un « sleeper ». Toutefois, si une erreur portant sur l’authenticité peut en principe ouvrir la voie à une action fondée sur l’erreur essentielle lorsqu’elle concerne une qualité de base de l’œuvre, telle que l’auteur, l’époque ou la provenance, la prise en compte d’un motif purement spéculatif conduit à nuancer cette analyse. Dès lors que les œuvres d’art sont de plus en plus appréhendées comme des actifs à forte dimension spéculative, il convient de se demander si dans certains cas la voie de l’erreur essentielle ne serait pas fermée et par conséquent s’il ne serait pas opportun de réexaminer cette solution et, le cas échéant, afin d’en uniformiser les solutions d’exclure l’invocation de l’erreur essentielle dans le domaine de l’art. Prenons par exemple, le fond French Art Fund (Inocap Gestion) qui investit à la fois dans des oeuvres et dans des actions liées à l’art.
Dans l’hypothèse d’un faux, l’acheteur dispose également d’une action en garantie pour défauts (art. 197ss CO), voie principale en pratique et ouverte uniquement à l’acheteur puisque cet article prévoit expréssement que « [l]e vendeur est tenu de garantir l’acheteur ».
Le défaut constitue ainsi un vice de qualité, c’est-à-dire un élément qui porte atteinte à la valeur ou l’utilité de la chose (CR CO I-Schmidlin/Campi, Art. 23/24, N 3). Le vice peut concerner une qualité matérielle, une propriété physique de la chose, et recouvre non seulement les « défauts » au sens technique du terme, mais également l’authenticité d’une oeuvre (CR CO I-Schmidlin/Campi, Art. 23/24, N 4).
La question de la relation alternative ou exclusive entre l’action fondée sur l’art. 23 CO (erreur essentielle) et celle fondée sur l’art. 197 CO (garantie pour défauts) demeure ouverte. Si la loi ne précise rien à ce sujet, le Tribunal fédéral admet clairement un concours alternatif entre les deux régimes. La doctrine, quant à elle, est divisée : une partie défend une approche exclusive, tandis qu’une autre soutient la possibilité d’un concours (CR CO I-Schmidlin/Campi, Art. 23/24, N 70ss).
Si l’action en garantie offre ainsi à l’acheteur une voie supplémentaire, elle est toutefois soumise à des conditions strictes : l’acheteur doit vérifier la chose sans délai, annoncer immédiatement les défauts et agir dans des délais très courts (art. 210 CO), ceux-ci courant dès la livraison de la chose.
Enfin, selon le Tribunal fédéral lorsque l’acheteur choisit d’agir en action en garantie, il ratifie le contrat, et en le faisant, exclut ainsi tout recours à l’action pour erreur essentielle (ATF 127 III 83 consid. 1c.). Ces exigences rendent ainsi l’action en garantie difficilement invocable.
2) Exclusion de la responsabilité en cas d’attribution erronnée
Toutefois, en pratique, les conditions générales des maisons de ventes aux enchères prévoient fréquemment une exclusion très large de responsabilité en cas d’attribution erronée, celle-ci étant présentée comme une simple opinion. Ainsi, la maison la maison de vente Piguet indique dans ses catalogues (art. 6) que les informations fournies ne constituent que « l’expression d’une opinion et ne constituent pas une garantie ». De même, la maison de ventes Koller Auktionen précise à son art. 4.2 que « les informations figurant dans le catalogue, ainsi que dans les rapports sur l’état de conservation (condition reports), représentent uniquement une appréciation générale et une évaluation sans engagement ».
Lorsqu’une action est dirigée contre la maison de ventes elle-même, elle se heurte dès lors à ces clauses de non-responsabilité. Celles-ci excluent en principe toute garantie relative à l’attribution, à l’authenticité ou à la valeur estimée des œuvres. La jurisprudence admet à cet égard qu’une erreur portant sur une qualité expressément exclue de garantie ne saurait, en règle générale, justifier l’invalidation du contrat (ATF 91 II 279 consid. 2 ; ATF 95 III 21 consid. 3 ; ATF 123 III 165 ; 126 III 59).
Aussi, la jurisprudence admet que les parties puissent, dans une certaine mesure, restreindre le recours à l’erreur essentielle par l’introduction de clauses d’exclusion de garantie ou d’acceptation d’un aléa. À cet égard, le Tribunal fédéral a jugé qu’une erreur de base ne peut être retenue lorsque la représentation erronée porte sur des caractéristiques de la chose qui auraient pu faire l’objet d’une garantie, mais que celle-ci a été formellement exclue ou refusée par le vendeur, et que l’acheteur a néanmoins conclu le contrat. Dans une telle hypothèse, l’invocation de l’erreur est contraire à la bonne foi et doit être écartée en application de l’art. 25 al. 1 CO (ATF 53 II 153 ; ATF 91 275 consid. 2b ; ATF 126 III 59 consid. 3).
Il ressort de cette jurisprudence que les clauses d’exclusion de garantie influencent l’appréciation de son caractère essentiel. En acceptant contractuellement un aléa sur certaines qualités déterminées, l’acheteur assume le risque de leur absence et ne peut plus, conformément aux règles de la loyauté contractuelle, considérer ces qualités comme des éléments nécessaires du contrat ni invoquer à leur sujet une erreur de base au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO. Admettre le contraire reviendrait à priver les clauses d’exclusion de garantie de tout effet pratique. À notre sens, il convient ici de s’interroger sur la distinction à opérer entre une clause d’exclusion intégrée au contrat lui-même et celle figurant dans des conditions générales.
Il s’ensuit que, selon la portée de l’exclusion de garantie convenue, l’acheteur peut se voir refuser tant les droits découlant du régime légal de la garantie pour les défauts (art. 197 ss CO) que la possibilité d’invalider la vente pour erreur qualifiée sur les motifs. Cette limitation n’est toutefois admissible que pour autant que la clause respecte les exigences de la bonne foi, qu’elle ne soit ni abusive ni surprenante et qu’elle ne vide pas la protection légale de sa substance.
Enfin, lorsque l’erreur provient d’un auxiliaire au sens de l’art. 101 al. 1 CO, ce qui en pratique est souvent le cas puisque ce sont en général les employés qui réalisent les expertises, la maison peut en principe exclure sa responsabilité, tout en restant tenue pour la sélection, l’instruction et la supervision de cet auxiliaire, sans exonération possible en cas de dol ou de faute grave. A ce propos, une mauvaise expertise qualifiant un objet de vrai alors qu’il s’agit d’un faux ou inversement ne constitue à notre sens pas nécessairement une faute grave au sens du droit Suisse.
Si l’attribution est déléguée à un expert externe, la maison répond comme de ses propres actes en l’absence d’accord du vendeur (art. 399 al. 1 CO) ; avec accord, sa responsabilité se limite au choix et aux instructions (art. 399 al. 2 CO) (Bandle, p. 64ss). Il convient ici de souligner l’importance déterminante du choix de l’expert, notamment au regard de sa spécialisation (période historique, artiste, courant, etc.), ainsi que des méthodes d’analyse employées. À cet égard, on observe également l’émergence de nouveaux outils technologiques : certaines entreprises, certaines sociétés qui proposent désormais des services d’authentification fondés sur l’intelligence artificielle. Il sera donc intéressant d’observer comment la jurisprudence appréciera le choix de recourir à ce type d’expertises.
Par conséquent, les chances de succès d’une action intentée par un acheteur ou un vendeur contre une maison de ventes aux enchères demeurent, en pratique, relativement limitées, en particulier lorsque les conditions générales ont été valablement acceptées et appliquées de bonne foi.
3) Action en violation du contrat de mandat
Pour les sleeprers et si l’on estime que le vendeur est partie au contrat (cf. supra), le cœur du contentieux se déplace vers la responsabilité pour violation du contrat de mandat (art. 398 al. 2 CO), qui impose à la maison de ventes une double obligation de diligence et de fidélité envers son mandant (Bandle, p. 64ss). Il ne s’agit pas d’une obligation de résultat quant à la « bonne » attribution, mais d’une obligation de moyens renforcée : agir comme le ferait une maison consciencieuse placée dans des circonstances similaires, compte tenu de la difficulté de l’authentification, du temps disponible, de l’importance de l’affaire et des qualifications des experts mobilisés (Bandle, p. 64ss).
Ainsi, comme nous l’avons vu plus haut, les maisons de vente aux enchères évoqueront également leurs clauses de non responsabilité, estimant que leur devoir connaît certaines limites.
V. Conclusion
Cette analyse a permis de mettre en évidence les limites du droit suisse face aux spécificités du marché de l’art. Si les erreurs d’attribution peuvent en théorie ouvrir la voie à des recours fondés sur l’erreur essentielle, la garantie pour défauts ou encore la violation du contrat de mandat, ces mécanismes se heurtent en pratique souvent à de nombreux obstacles tels que des délais stricts, une acceptation contractuelle de l’aléa et des clauses d’exonération de responsabilité.
Il en résulte une situation dans laquelle les maisons de ventes, bien qu’auteurs principaux des expertises et donc de la valorisation des œuvres, parviennent le plus souvent à se soustraire aux conséquences juridiques d’une attribution erronée. Le risque économique se retrouve ainsi majoritairement reporté sur le vendeur ou l’acheteur. Cela a pour conséquence de fragiliser la confiance placée chez les maisons de ventes, confiance qui constitue pourtant le fondement du marché de l’art.
VI. Appréciation
Au regard de l’analyse qui précède, il apparaît légitime de s’interroger sur l’équilibre du système et sur les pistes envisageables, cela dans le but de renforcer la protection des parties les plus exposées.
Les maisons de ventes perçoivent des commissions élevées, tant du côté de l’acheteur que du vendeur, la pratique se situant généralement autour de 20 % du prix de vente pour chacune des parties. À titre d’exemple, l’art. 4 des conditions générales de la maison de vente Piguet prévoit une commission acheteur de 25 % du prix de vente hors TVA, à laquelle s’ajoute en règle générale une commission comparable à la charge du vendeur, de 25% du prix de vente également.
Ces commissions rémunèrent à la fois l’organisation de la vente mais aussi le travail d’expertise, d’attribution et de valorisation de l’œuvre. Or, ce sont précisément ces éléments qui en cas d’erreur d’attribution sont à l’origine du préjudice subi par l’acheteur ou le vendeur, cela sans que les maisons de ventes n’en supportent, en pratique, les conséquences juridiques.
Dans cette perspective, une piste de réflexion consisterait à introduire un mécanisme permettant la restitution partielle desdites commissions, tant acheteur que vendeur, lorsque l’attribution d’une œuvre est remise en cause après une vente.
Une telle solution viserait à inciter les maisons de ventes à être plus diligentes. Aussi, ce mécanisme présenterait l’avantage de mieux répartir le risque sans que les acteurs du marché ne risquent de se heurter aux clauses d’exonération de responsabilité. Un dernier avantage serait celui de ne pas exposer les parties à une procédure longue et complexe et de permettre aux acheteurs et aux vendeurs de pouvoir récupérer plus facilement une partie du dommage qu’ils ont subi.
Cette solution risquerait peut-être de pénaliser excessivement les petites maisons de ventes. En effet, ces derniers ne disposent pas des mêmes moyens financiers ni du même accès à certains experts dont bénéficient les grandes maisons. C’est pourquoi nous proposons au lieu d’instaurer une obligation légale, de la considérer comme étant une option contractuelle. Cela pourrait ainsi permettre aux plus petites maisons de pouvoir choisir de ne pas l’offrir.
Une alternative consisterait à instituer une présomption de diligence en faveur des maisons de ventes qui mettraient en place un protocole documenté d’authentification, reposant sur une checklist minimale (analyse du style d’un artiste, consultation d’experts reconnus, consultation de documentation de provenance). Cette approche présenterait l’avantage de rendre la diligence plus objectivement mesurable et de limiter la reconstruction du comportement de la maison par les tribunaux. Pour ce faire, il conviendrait de se référer à ce que prévoit déjà les directives du RAM (Responsible Art Market).
Toute réforme doit bien évidemment éviter de transformer l’expertise d’une oeuvre d’art en une obligation de résultat, puisque cela s’avérerait incompatible avec l’évolution des connaissances et la pluralité des opinions scientifiques liées aux expertises.